Da lesão corporal privilegiada -

Art. 129 (...) § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Essas circunstâncias privilegiadoras beneficiam desde a lesão leve até a lesão seguida de morte. Tem natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. Isso porque, em regra, o crime privilegiado impõe a cominação de pena abstrata, o que não é o caso.

Como as hipóteses de privilégio são de natureza subjetiva, vale dizer, de caráter pessoal, não se comunicam aos demais coautores e partícipes, nos temos do art. 30 – CP: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

O juiz tem o dever de diminuir a pena e não a mera possibilidade. A possibilidade está centrada no quanto da diminuição, que deve ser devidamente motivado, sob pena de nulidade.

As hipóteses de privilégio estão ligadas aos motivos do crime. Motivo é o antecedente causal do crime, é a força que põe em movimento o querer. O motivo tem relevância porque o direito penal é um ramo do direito bastante impregnado pela moral e pelos costumes da sociedade cujos bens tutela.

Motivo de relevante valor social é o motivo não egoístico, revelado no crime praticado em “benefício da sociedade”. Exemplo: matar o estuprador que aterroriza uma pequena cidade.

Motivo de relevante valor moral é o motivo egoístico, mas de elevada nobreza e altruísmo. Exemplo: a eutanásia, o pai que mata o estuprador da filha etc.

As hipóteses de privilégio não se confundem com as atenuantes do art. 65, inciso III, “a”. Sobre a diferença já se pronunciou o STF nos seguintes termos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO. MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL. QUESITOS. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A causa especial de diminuição de pena do § 1º do art. 121 não se confunde com a atenuante genérica da alínea "a" do inciso III do art. 65 do Código Penal. 2. A incidência da causa especial de diminuição de pena do motivo de relevante valor moral depende da prova de que o agente atuou no calor dos fatos, impulsionado pela motivação relevante. A atenuante incide, residualmente, naqueles casos em que, comprovado o motivo de relevante valor moral, não se pode afirmar que a conduta do agente seja fruto do instante dos acontecimentos. 3. Não há que se falar em obscuridade ou contradição, se os quesitos foram formulados em proposições simples e distintas (inciso IV do art. 484 do CPP). 4. Ordem denegada. (HC 89814, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-02 PP-00279)

Domínio (e não influência) de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação (e não ato injusto) da vítima (cuidado com isso porque existe atenuante parecida, mas com peculiaridades que a distinguem da presente minorante, como veremos) consagra uma concepção subjetivista desta minorante, ligada que está ao juízo de reprovabilidade da conduta: a culpabilidade (quanto menor a exigibilidade de conduta diversa, menor a culpabilidade).

No caso, o legislador previu uma hipótese legal de menor reprovabilidade da conduta ou de reduzido grau de culpabilidade. Penso que o mesmo se aplica às demais hipóteses (relevante valor social e moral, já que sobre esses motivos também incide o juízo de reprovação da conduta e, pois, o juízo de culpabilidade, calcado na maior ou menor exigência de conduta diversa).

Violenta emoção é emoção extrema, intensa, capaz de alterar o estado de ânimo do agente a ponto de tirar-lhe a seriedade e isenção que ordinariamente possui. Injusta provocação é o comportamento apto a desencadear a violenta emoção. Há, pois, uma ligação diretamente proporcional entre a injusta provocação e a violenta emoção. A injusta provocação não precisa ser dolosa, basta que o agente se sinta injustamente provocado.

É necessária a reação imediata. A reação premeditada afasta o privilégio. A injusta provocação não precisa ser imediatamente antecedente ao crime, basta que o crime tenha sido cometido logo em seguida ao conhecimento da provocação pelo agente.

Não confundir o privilégio com a atenuante genérica do art. 65, inciso III, “c” do CP:

Privilégio	Atenuante
Lesão Corporal dolosa	Qualquer crime
Domínio de violenta emoção	Influência de violenta emoção
Injusta provocação da vítima	Ato injusto da vítima
Reação imediata: “logo em seguida”	Em qualquer momento

Subsiste o privilégio se o agente comete erro na execução (aberratio ictus). O privilégio é plenamente compatível com o dolo eventual.

Questão de Concurso: O que é a teoria do corpo neutro?

Trata-se da aplicação da responsabilidade civil indireta por fato de terceiro no âmbito dos acidentes de trânsito. Em tal hipótese, sustenta-se a isenção de responsabilidade civil do agente físico do dano que, atingido, é arremessado como um projétil. É o caso do engavetamento.

Nesse sentido o REsp 54444/SP, que isenta o condutor do veiculo arremessado como um corpo neutro de responsabilidade civil:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILISTICO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. AUSENCIA DE COMPORTAMENTO VOLITIVO DO CONDUTOR DO VEICULO ABALROADOR. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 160, II E 1.520, CC. HIPOTESE DIVERSA DA APRECIADA NO RESP 18.840-RJ (DJU DE 28.03.94). DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO DEDUZIDO NA AÇÃO PRINCIPAL. ONUS DA SUCUMBENCIA. PRECLUSÃO. RECURSO DESACOLHIDO.

i - não ha de atribuir-se responsabilidade civil ao condutor de veiculo que, atingido por outro, desgovernado, vem a colidir com coisa alheia, provocando-lhe dano, sendo tal situação diversa daquela em que o condutor do veiculo, ao tentar desviar-se de abalroamento, acaba por causar prejuizo a outrem.

ii - caso em tela, o prejuizo experimentado pelo dono da coisa danificada não guarda relação de causalidade com qualquer atitude volitiva do referido condutor, cujo veiculo restou envolvido no acidente como mero instrumento da ação culposa de terceiro.

iii - nos casos em que não obrigatoria a denunciação da lide, ao reu-denunciante, uma vez reconhecida a improcedencia do pedido deduzido na ação principal, incumbe arcar com o pagamento da verba honoraria devida a denunciada e das despesas processuais relativas a lide secundaria.

(REsp 54444/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ 21/11/1994 p. 31776)

Artigo 51 da Lei de Locações x artigo 5º, inciso XII, da CF/88

Afirma o mestre Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra "Curso de Direito Comercial", que se a renovação compulsória da relação locatícia importar a impossibilidade de o locador exercer plenamente o seu direito de propriedade, esta não pode ocorrer, porque o contrário representaria desobediência à norma constitucional assecuratória" do direito de propriedade, prevista no artigo 5º, inciso XII, da CF/88. Em que pese o imensurável saber jurídico do mestre Ulhoa, não me parece correto o posicionamento. De fato, não há como advogar a tese de prevalência da lei ordinária sobre mandamento constitucional. Ocorre, no entanto, que não se trata de opor o artigo 51 da Lei de Locações [LL] e o artigo 5º, inciso XXII, da CF/88. Na realidade, ao menos no modo de ver deste humilde pensador, o aludido dispositivo da LL encontra respaldo na mesma Lei maior, especificamente no artigo 5ª, inciso XXIII, que prescreve que: "a propriedade atenderá à sua funcão social". Ora, indiscutuível é a importância da empresa para a produção e circulação de riquezas na sociedade, mola propulsora do desenvolvimento social e humano. A própria LL cuidou de limitar substancialmente o direito de renovar compulsoriamente a relação locatícia. Evidentemente que, preenchidos os requisitos legais, em nome da função social da propriedade, o cabimento da renovatória se impõe, ainda que isso importe a impossibilidade de o locador exercer plenamente o seu direito de propriedade. Diferentemente do proposto, o que temos, na hipótese levantada, é um confronto entre duas garantias constitucionais, devendo prevalecer entre elas a que homenageia o interesse coletivo, ou seja, o artigo 5º, inciso XXIII da CF/88.

Reforma do Processo Penal: Lei 11.690-2008

Pode ser uma pretensão. Ou melhor: é uma pretensão. Eu nunca disse que não sou pretensioso. O que segue abaixo são comentários meus à lei 11.690/2008, que reformou o processo penal no que diz respeito às Provas. Espero que ajude. Minhas observações estão grafadas na cor vermelha.

LEI Nº 11.690, DE 9 JUNHO DE 2008.


Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente (incluído pelo Senado Federal) nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)

Trata-se aqui do princípio da livre convicção motivada. Qual o sentido da expressão “produzida em contraditório judicial”? Implica que o juiz não apreciará livremente a prova produzida durante a investigação policial? Atente-se que o legislador não fala em “reproduzida”, mas em “produzida”. Está excluída da livre apreciação do juiz a prova produzida na fase não-judicial? Alguns doutrinadores têm criticado a redação do artigo. Para eles, houve uma limitação ao princípio da livre convicção motivada. Assim, o juiz não poderia apreciar livremente as provas não “reproduzidas” com o crivo do contraditório. Não me parece correta a orientação. Fez bem o legislador ao tornar expressa a vedação do juiz de condenar o réu com base em prova colhida exclusivamente durante a investigação policial, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, conforme já defendia a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante. É bem verdade que seria um risco ao jus puniendi se QUALQUER prova produzida durante a investigação policial não pudesse ser livremente apreciada pelo juiz se não repetida em juízo, até porque, convenha-se, a maioria das provas é colhida durante esta fase, sendo certo que muitas delas não podem ser reproduzidas. Mas não é isto que diz a norma em tela. Apenas as provas que podiam ser repetidas, mas, por alguma razão, não foram produzidas em contraditório judicial, não poderão ser livremente apreciadas pelo juiz. As provas cautelares, não-repetíveis e antecipadas poderão ser mais do que livremente apreciadas pelo juiz, mas também embasar uma condenação. Neste sentido, ao contrário do que se tem afirmado, o novo texto do CPP expressa uma mitigação ao princípio do contraditório. Se a prova for, por exemplo, repetível em juízo, e isto não ocorrer, então, a apreciação do juiz não poderá ser livre? O que isso implica exatamente, já que o juiz não poderá condenar alguém com base exclusivamente nesta prova? De outro lado, e se existir apenas uma prova cautelar? Poderá haver uma condenação? Parece-me que o princípio da razoabilidade e do contraditório impõe que, nestes casos, a autoridade policial, se já existir indiciamento, deve respeitar o princípio do contraditório. Parece-me, ainda, que a limitação “produzida em contraditório judicial” é desnecessária, ante a limitação posta pelo legislador acerca da condenação. Neste sentido, a redação do antigo artigo 157 me parecia mais adequada. Não há novidade no parágrafo único, que é mera reprodução do antigo artigo 155. Em minha opinião, a melhor redação do artigo seria: "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente naquelas produzidas durante a investigação policial, ressalvadas as cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (exceção ao princípio da inércia)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

A princípio, vejo com maus olhos a medida, embora me pareça de rara aplicabilidade. A meu ver, se, de um lado, reforça o princípio da busca da verdade real, de outro, coloca o juízo em rota de colisão com o princípio da imparcialidade. Na prática, vislumbro que em poucos casos o juiz, de ofício, tomará conhecimento de casos que necessitarão de sua intervenção. Mas, imagine-se, por exemplo, um caso de pedido de liberdade provisória. Poderá o juiz, antes de apreciar o pedido, a fim de dirimir uma dúvida, ordenar a produção de alguma prova? Ora, trata-se de uma intervenção indevida nas atribuições do Ministério Público, que tem atribuição tanto para pugnar pela diligência, como requisitá-la diretamente à autoridade policial. Mesmo esta, de ofício, escolhe as diligências necessárias para a elucidação dos fatos. Por outro lado, abre-se a possibilidade para a defesa ‘recorrer’ ao Juiz, caso a autoridade policial indefira, injustificadamente, um pedido de diligência formulado pelo indiciado. Qual a opinião dos senhores?

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)

Não me parece que houve maiores modificações.

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Parece-me enterrada de vez a velha discussão sobre as provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade. E vocês, o que acham? Como ficam as provas ilícitas pro reo?

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (exemplo é a confissão sob tortura, que diz onde está a droga, mas uma equipe de polícia independente localiza a carga de entorpecentes sem a informação colhida ilicitamente).

É a teoria da árvore envenenada do direito norte-americano. A meu ver, a dúvida fica para as exceções. Ora, se a prova é derivada, é porque existe nexo de causalidade. Se não há nexo de causalidade, é porque a prova não é derivada. Logo, o legislador apenas confunde ao estabelecer o evidenciado nexo de causalidade. Assim, a admissão poderá ser alvo de questionamentos em razão da existência ou não da evidência. E, como veremos abaixo, a questão será julgada em sede de incidente processual. Qual seria a extensão da causalidade? Ou seja, até que ponto uma prova poderia ser considerada derivada de outra, já que numa investigação há um encadeamento de provas, umas levando às outras? Além do “evidente”, parece-me que o legislador resolveu estabelecer o limite na última oração: “quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Reparem que o legislador fala em “puderem”. Há grande subjetivismo, o que será certamente alvo de pedidos de nulidade. Afinal, o que pode ou não pode? E o que é fonte independente? Vejamos no próximo parágrafo.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Percebe-se, portanto, que o legislador anda meio contraditório. No artigo 155, ele libera para depois limitar e, finalmente, liberar geral. Aqui, proibi-se para, depois, permitir. Este parágrafo, a meu ver, abre as portas para a aceitação das provas ilícitas. Imagine-se uma escuta ilegal em que duas pessoas combinam a entrega de drogas ilícitas. A escuta é ilegal, mas e a mercadoria apreendida? Pode ela servir de prova, já que só foram encontradas em razão das informações colhidas na escuta ilegal? Também elas são provas ilícitas?

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Reparem que o legislador fala em “acompanhar o incidente”. Ao que me parece, criou um incidente processual para julgar se a prova é inadmissível ou não. E vocês, o que acham?

§ 4o (VETADO)


“Art.159. O exame de corpo de delito (prova a materialidade da infração penal) e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

Primeiramente, é preciso lembrar a antiga discussão sobre a natureza jurídica da perícia. É ela meio de prova ou mero elemento técnico-opinativo destinado à elucidação de um fato relevante? O perito é um sujeito de prova ou um auxiliar do Juiz? A questão nos remete ao direito romano, que não conhecia a figura do perito. Quando a causa demandava conhecimento técnico, o pretor a encaminhava a um Juiz com formação específica em tal conhecimento. Esta origem histórica reforça o entendimento segundo o qual o perito é mais um auxiliar do Juízo do que um sujeito de prova. Esse o entendimento da doutrina clássica. Essa a tese defendida por MIRABETE. Outra parcela respeitável da doutrina entende que a perícia constitui um meio de prova. Ela teria a finalidade de provocar a convicção judicial. É o entendimento, por exemplo, de MOUGENOT. Parece-me a posição mais correta. A perícia tem a finalidade de esclarecer por meio de uma análise técnico-científica sobre determinado fato. Tal análise não pode extrapolar os limites objetivos da ciência que norteia o estudo e o parecer conclusivo, que será apreciado livremente pelo Juiz, não o condicionando, exatamente como acontece com quaisquer provas. Por que esta a introdução? Porque a mudança do caput tem reflexos diferentes a depender do entendimento que se adote acerca da natureza jurídica da perícia. Julgados reiterados da Suprema Corte já sinalizavam a mudança. Para o STF, a perícia realizada por um só perito NÃO gerava nulidade. Com a reforma, o legislador abraça de vez o entendimento, consignando que a perícia será realizada POR PERITO OFICIAL. Ou seja, a NÃO necessidade da pluralidade de peritos oficiais, agora, está expressa no texto da lei. O que justifica até então a necessidade de que dois peritos realizassem os trabalhos? Houve prejuízo para a defesa? Na prática, as coisas já eram realizadas assim. Um perito realizava os trabalhos e o outro apenas assinava o laudo. A praxe que desrespeita a lei. Mas, é preciso dizer o óbvio causal: sem a pluralidade de peritos, NÃO há chance de o Juiz conhecer possíveis divergências. E se a perícia constitui meio de prova, melhor que o resultado da atividade humana seja obra plural e segura. Assim, nesta ordem de idéias, se os princípios da celeridade e do garantismo foram os que nortearam as mudanças do processo penal, como já dito outrora, é fácil deduzir que, ao menos neste artigo, o princípio da celeridade prevaleceu sobre o garantismo. Mas as coisas não são tão simples assim. Creio que o ensinamento dos clássicos tenha influenciado a mudança. O legislador não tratou do perito como um sujeito de prova, mas como um auxiliar do Juiz. O perito não passaria, assim, de um “parecerista” cuja função é esclarecer apenas as dúvidas do Juízo sobre circunstâncias dos fatos objeto da causa penal e não fazer prova sobre eles. Segundo este ponto de vista, sendo o perito um mero auxiliar do Juiz, parece-me que a alteração NÃO conflitaria com o sistema garantista. Se a perícia não tem natureza jurídica de meio de prova, a redução do número de peritos que a realiza em nada poderia prejudicar o réu, já que é à convicção do mesmo Juízo que ela se destina. Se obscuridade restar, nada obsta que o Juiz recorra a novos exames.
E vocês, o que pensam a respeito?

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Este parágrafo reforça a idéia de que a alteração do caput se deu com prevalência da celeridade sobre o garantismo. Se a perícia não é meio de prova, qual a razão de manter a exigência de dois peritos quando NÃO se tratar de peritos oficiais? De outro lado, se a perícia constitui meio de prova, qual a razão da diminuição no parágrafo anterior?

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

Não há qualquer mudança. Os peritos oficiais prestam o mesmo compromisso quando da posse do cargo.

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Trata-se de uma inovação. A figura do assistente técnico, já muito conhecida no processo civil, não existia no Processo Penal senão de forma muito tímida. Norteado pelos ensinamentos de ADA PELEGRINI GRINOVER, o legislador importou do Processo Civil a figura do assistente técnico, admitindo-o no curso da persecução penal. E por que escrevi no curso da persecução penal e não do processo? Porque, ao que me parece, poderá o Juiz admiti-los ainda na fase do Inquérito Policial. Há forte orientação garantista nesta reforma. Mas há uma inovação ainda mais interessante: a participação mais ativa do ofendido. O legislador criou um capítulo específico para tratar dos direitos do ofendido (ver adiante). Reparem, por aqui, que o legislador fala em ofendido e querelante. Não confunde um com o outro. Deixa claro, portanto, que o direito de formular quesitos e indicar assistente técnico subsiste mesmo nos crimes de ação penal pública incondicionada. Há quem possa sustentar que o direito se limita aos crimes de ação penal pública condicionada. Não me parece, no entanto, que a limitação se justifica. Se a limitação não está expressa, NÃO há razão para o intérprete criá-la. E vocês, o que acham?

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

Eis o limite temporal do parágrafo antecedente. Quando poderá se admitir assistente técnico? No curso da instrução processual? Já na fase do Inquérito Policial? O legislador foi claro: “a partir de sua admissão pelo juiz e (...)”. Assim, parece-me que mesmo durante a investigação policial é possível a indicação de assistente técnico, bastando que o Juiz defira requerimento neste sentido, se o caso concreto justificar a admissão. E vocês, o que acham? O parágrafo 5º, a seguir, apenas regulamenta a forma como se dará a participação dos assistentes técnicos quanto à perícia. Não vislumbrei a necessidade de maiores reflexões.

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR)

CAPÍTULO V

DO OFENDIDO

Finalmente, há uma atenção do legislador em relação ao ofendido, conferindo-lhe direitos importantes. Não há muito para comentar.

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. (Para que avisar? Para amedrontar a vítima?)

§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

A opção do legislador vai ao encontro da Justiça digital. Sobre cientificar o ofendido sobre os principais atos do processo, acho mais do que válido, mas de suma importância. De fato, muitos Juízes do interior já determinavam que o ofendido fosse intimado da sentença.

§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

E se a presença do ofensor constranger o ofendido? Evidentemente que, diferente do que ocorre quando a testemunha sente-se constrangida, o ofendido é que deverá deixar a sala, se assim o desejar, desde que não tenha sido intimado para prestar esclarecimentos.

§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.” (NR)

Interessante este parágrafo. Gostaria de saber que outras providências o Juiz poderá tomar para preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido além da determinação do segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos.

De qualquer forma, parece-me muito bom que o legislador tenha, finalmente, voltado sua atenção para os direitos individuais das vítimas.

“Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

A alteração me parece interessante. Alguns gritarão a influência do Direito Inglês ou norte-americano. Pura gritaria de gente perturbada. As perguntas formuladas diretamente pelas partes à testemunha dão dinamismo à audiência. Qualquer abuso poderá ser imediatamente repelido pelo Juiz. Vale lembrar que o mesmo princípio NÃO se aplica ao interrogatório.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR)

“Art. 386. ............................................................................
......................................................................................................

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22,

23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Parágrafo único. .....................................................................
.....................................................................................................

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
.............................................................................................” (NR)

Art. 2o Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos.

Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 9 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso GenroJosé Antonio Dias Toffoli

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.6.2008

O Direito Penal Subjetivo e a tese de Anibal Bruno

Ao estudarmos o conceito de "Direito Penal", nos deparamos com as definições de Direito Penal Objetivo - conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções (MIRABETE, Manual de Direito Penal) - e de Direito Penal Subjetivo - consistente no "jus puniendi", ou seja, direito de punir. Tais definições são consagradas pela doutrina. Uma delas, no entanto, parece-me inexata, para não dizer equivocada. Existiria, realmente, o tal "jus puniendi" do Estado? Existiria um direito - subjetivo - de punir? Anibal Bruno é um dos poucos que contesta a existência de tal direito (também José Frederico Marques se opõe ao jus puniendi do Estado). Afirma o eminente jurista que "a manifestação do exercício da Justiça penal decorre do poder soberano do Estado, do poder jurídico destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência e a continuidade da organização social" (ANIBAL BRUNO, Direito Penal).

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Com razão o doutrinador. Com todo o respeito, acrescentaria que não se trata de mero poder jurídico, mas poder-dever. Vejamos. A Constituição Federal, lei suprema que submete todo o ordenamento, ao selar o pacto social, dota os indivíduos de direitos e garantias mínimos, sem os quais não há existência social possível. Sem tais garantias e direitos mínimos, o Estado Democrático de Direito simplesmente padeceria, conduzindo o conjunto dos indivíduos ao caos, numa ordem em que vigeria a lei do mais forte ou do mais poderoso. Neste sentido é que a manifestação do exercício da Justiça penal não decorre somente do poder jurídico do Estado, mas do seu poder-dever destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência da sociedade. Ora, o exercício do direito subjetivo - em nenhuma hipótese - é um dever. Mesmo os direitos indisponíveis, cuja transação é vedada pelo ordenamento jurídico, podem não ser exercidos pelos seus titulares. A característica mais relevante do direito subjetivo está na faculdade que tem o seu titular de exercê-lo ou não. Teria o Estado a faculdade de exercer ou não o seu suposto direito - subjetivo - de punir? Ora, claro que não. Segundo o princípio da intervenção mínima, o Estado só deve punir, através do Direito Penal, as condutas que lesam - ou ameaçam de lesão - bens jurídicos de grande relevância social. E quais são esses bens? Ora, aqueles que, em última análise, estão previstos na Constituição Federal como direitos ou garantias individuais, sem os quais a existência do Estado Democrático de Direito restaria prejudicada, como a vida, o patrimônio, a integridade física, a liberdade etc.

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Assim, o Direito Penal Subjetivo simplesmente inexiste, uma vez que ao Estado não é dado o direito, mas o dever de punir todos aqueles que, com suas condutas, ofenderem direitos ou garantias, em última análise, assegurados constitucionalmente. Correndo o risco de navegar contra a maré, mas permanecendo fiel aos meus princípios e convicções, arrisco afirmar que possível até sustentar a existência de um direito subjetivo - individual e coletivo - à eficiente atuação do Estado com relação ao seu dever de persecução criminal, com o fim de garantir ao(s) seu(s) titular(es) a preservação de seus mais relevantes bens jurídicos. Direito - subjetivo - de punir não.

Pena de Morte para os "bandos felizes"

Do site

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O nome dele é João Hélio Fernandes. Ele cometeu um crime: nasceu um privilegiado. Era um criminoso cruel que tinha a frieza de passear pelas ruas do Rio de Janeiro dentro de um Corsa Sedan, o carro da família burguesa e fétida dele. Maldito ‘bando’ feliz. Ousou e abusou. Seis anos. Seis anos desfilando por aí com o luxo e a opulência que o status de “classe média” proporcionava-lhe. Ignorando a realidade que o cercava, sem limites para imaginar que o bom era exatamente aquilo que agradava seu próprio umbigo, vivia João. Mas ele foi punido. Foi dura e exemplarmente punido. Quem planta, colhe. A dura realidade tratou de condená-lo a ser arrastado, preso ao carro do ‘bando feliz’, por 7 Km e durante cerca de 15 minutos. Sua existência foi se esvaindo pelo asfalto. Cada metro absorvendo o corpo, a carne e o sangue. Morreu esfolado. Que sirva de lição a todos "Joãos Fernandes". Que sirva de lição a toda elite branca metida a ser feliz. Alerta ao pessoal dos direitos humanos: três rapazes foram presos nesta quinta-feira pela PM do Rio suspeitos de terem dirigido o carro. A direita raivosa vai querer esfolá-los também. É uma gente perigosa. Fariam de tudo para prendê-los igualmente ao cinto de segurança e, devidamente pendurados, levá-los para um passeio pela cidade. Por 45 minutos. Quinze para cada, é claro. Fiquem a postos. Protejam o direito daqueles que são a expressão da nossa causa, da nossa tese, do nosso espírito intelectual. Afinal, João Hélio Fernandes não tinha cura, não tinha recuperação. Com sorte, em pouco tempo - de 3 a 5 anos - teremos nossos rapazes de volta.

Violência: debate é amplo, mas requer medidas agora

Trouxe para o debate o tal “sociologismo” basbaque que tem motivado uma certa cultura da afabilidade com a conduta criminosa. A pobreza e a miséria estariam na origem da conduta criminosa. Ora, não se nega que um ambiente de crescimento econômico, capaz de gerar trabalho e renda, promove um maior respeito às leis e às instituições, estimula a cidadania e a paz. Ocorre que é preciso não se perder. Evidente que existe uma relação entre a miséria, a desigualdade social e a violência, mas não é clara a relação de causalidade, de determinação. Ou o que explicaria o fato de mais de 1/3 dos internos da famigerada Febem provirem da classe média alta? O fato de o crescimento da pobreza, muitas vezes, ser acompanhado do crescimento da violência não é suficiente para provar uma relação de causalidade. Se assim fosse, poder-se-ia afirmar que a violência é que leva à pobreza, e não o inverso, sem medo de errar. Problemas complexos sugerem causas também complexas.

Creio que é um conjunto de fatores que determina um ambiente de maior violência. Aliás, antes mesmo seria preciso delimitar aqui o termo violência. Mas deixemos isso para outra hora. Ocorre que a relação de causalidade entre pobreza e violência é a coqueluche do momento das ciências sociais. E ela tem feito escola rapidamente. Tem aniquilado o pensamento divergente, acusando-o de anti-humanista. Tem, como foi demonstrado, envenenado a teoria penal, deturpando conceitos e mitigando princípios. De um lado, o resultado é o empobrecimento das discussões em torno do tema que, via de regra, sempre acabam se resumindo a uma eterna espera por resultados econômicos e sociais de inclusão. Qualquer sugestão que venha de terreno diverso é vista como "recrudescimento". De outro, estimulado a concepção que faz da pobreza e do crime moedas de troca. Da nossa parte - operadores do direito - creio que seja necessária a defesa das estruturas sobre as quais se firma o direito. A mitigação dos princípios penais em função de uma tese que não se sustenta nos próprios pés é temerária. É o que indica o claro desrespeito ao princípio da consunção, como foi demonstrado no texto anterior. A discussão é ampla, como vimos, mas ela não pode impedir a tomada de medidas.

Política Criminal no Brasil é sinônimo de suavização de penas

Creio que o esforço em se suavizar a aplicação das penas, no Brasil, está beirando as raias da irresponsabilidade. E isso não se revela apenas na defesa de leis que abrandem a execução das penas. O pensamento jurídico está consolidando uma perigosa resistência a punição como meio apto a evitar condutas criminosas. O mesmo tipo de pensamento diz preferir escolas a penitenciárias, como se houvesse entre os dois estabelecimentos alguma disputa de espaço. Esse pensamento, não tão recente como se imagina, tem deturpado até mesmo as construções teóricas e desafiado a doutrina penal.

Vejamos, por exemplo, como a Política Criminal, tomada como sinônimo de suaviação de penas, espalha seu sociologismo basbaque, envenenando toda uma robusta teoria penal.

Imaginem a seguinte situação: um sujeito furta um determinado bem e depois o vende, como se fosse seu, a um terceiro de boa fé. Esse sujeito cometeu algum crime? Furto (art. 155 do CP) e estelionato (art 171, §2º, I do CP), certo? Errado.

A grande maioria da doutrina, acompanhada pela jurisprudência dominante, entende que há um único crime, o de furto. José Frederico Marques diz: "a venda do objeto do furto por quem o praticou não constitui crime de estelionato, sendo a simples seqüência normal do primitivo delito".

José Frederico Marques pode pensar o que bem entender, só não pode fazer tal afirmação sem mencionar que ela não encontra sustento na teoria penal. Vejamos. Para que o crime de estelionato fosse absorvido pelo primeiro, teríamos que considerar a ocorrência de postfactum não punível, previsto no princípio da consunção. O fato posterior não punível é a conduta de menor gravidade, praticada após outra, de maior gravidade, contra o mesmo bem jurídico e o mesmo sujeito, para utilização daquele fato de maior gravidade, e deste tirar proveito, mas sem causar outra ofensa.

Ora, como defender a ocorrência de postfactum não punível nesse caso? Trata-se, não se nega, de crimes conexos, em que se vislumbra uma relação de causalidade (meio e fim). Ocorre que os bens jurídicos e os sujeitos passivos dos delitos são diversos. No furto, os objetos jurídicos tutelados são a posse e a propriedade do bem subtraído do seu titular. No estelionato, a posse e a propriedade do dinheiro pago pelo adquirente de boa fé. Ademais, o postfactum não punível exige que a conduta posterior seja menos grave que a primária. Ocorre que o estelionato é apenado, em nosso CP, mais severamente que o furto. "Como pode o delito mais grave ser absorvido pelo de menor gravidade", questiona, com toda razão, o professor Damásio de Jesus. Mesmo o inverso não poderia prosperar, ou seja, a ocorrência de antefactum impunível, uma vez que são diversos os sujeitos passivos dos delitos.

Não há justificativa que explique a não ocorrência de concurso de delitos senão o sociologismo bsbaque que se apodera das mentes de juristas e doutrinadores de todo o país, e que levanta a indesejável - e descolada da realidade - bandeira da suavização das normas penais e da execução penal. A tal ponto se rasgou a toria do conflito aparente de normas, que a Jurisprudência recorre ao primeiro sujeito passivo a recorrer à Polícia para determinar por qual crime o sujeito será processado. Se o primeiro a recorrer é o proprietário da coisa furtada, será processado por furto. Se o primeiro a recorrer for o adquirente de boa fé (após, é claro, restituir a coisa), será processado por estelionato. A imputação penal virá, assim, um jogo de oportunidade. O mesmo fato dando lugar ora a um delito, ora a outro.

Eis uma das conseqüências do pensamento que faz da vítima o agressor e do agressor a vítima. Eis o pensamento que, se não determina, colabora com a crescente impunidade no Brasil. É preciso que os operadores do direito se debrucem sobre essas questões e trabalhem por uma reversão.

Enquanto "Marias Angélicas" da vida são presas pelo roubo de manteigas, petistas continuam desfilando, livres, com seus bigodes e carecas lustrosas

O pote de manteiga de Maria Angélica.

Instituições ruindo-se aos poucos.

Não sou caudatário de certas teorias penais e processuais que buscam adotar uma política social do sistema punitivo. Pobre, rico, todos são capazes de identificar o certo e o errado na maioria das situações. Assim, minhas convicções morais prestam para condenar tanto um ladrão de galinhas quanto o líder de uma poderosa máfia de corruptos. Quando, porém, o sistema - processual, penal ou político - faz aumentar a idéia segundo a qual a Justiça só condena os chamados 'ladrões de galinhas', alguma coisa está errada. A peça chave de qualquer democracia sólida e promissora é a igualdade de tratamento. A empregada doméstica Angélica Aparecida Souza Teodoro, que furtou um pote de manteiga, foi condenada. Até aí, tudo bem. Ela alegava estar passando fome. Resolveu facilitar as coisas. Nos tempos do assistencialismo barato do chefe do apedeutismo - Lula - a mulher preferiu valer-se da 'mão leve' a requerer o tal auxílio estatal - o bolsa família. Ademais, pretendia acabar com a fome - dela mesma e de seus filhos - com manteiga? Ocorre que a doméstica não foi condenada por furto, mas por roubo. O código penal difere as condutas. Naquela não há uso de violência ou grave ameaça como meio para a subtração ou manutenção da posse injusta da coisa, nesta há. Consta da sentença que a doméstica valeu-se de grave ameaça à pessoa de Dadiael de Araújo, dono do mercado onde ocorreram os fatos, com o fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. Segundo o juiz da 23ª Vara Criminal de São Paulo, restou provada a grave ameaça feita pela ré. Ao ser abordada pelo dono do estabelecimento, com seus seguranças, claro, a ré teria dito que “o faria subir”, tal como fizera com outras pessoas. Fico cá imaginando o quanto ameaçado e tremendo de medo ficou o dono do estabelecimento com tal despautério, se é que tal afirmação realmente aconteceu. Sabe-se que a grave ameaça, para integrar elemento do tipo, deve ser suficiente a causar temor ao homem médio. Será mesmo que tal afirmação deve ser levada em conta quando se está na posição em que se encontrava a jovem, pega em flagrante e, claro, tentando se livrar do constrangimento? Ademais, a suposta grave ameaça não surtiu o menor efeito, uma vez que o proprietário do estabelecimento manteve a ré no supermercado até que a polícia, chamada pelo mesmo, chegasse. Segundo o Exmo Juiz da 23ª Vara Criminal poder-se-ia argumentar que as palavras da ré seriam insuficientes a incutir fundado temor em dois homens - como este escriba aqui alega - "mas que os dois irmãos não relutaram afirmar a ciência que ela andava em companhia de pessoas envolvidas com a criminalidade, circunstância suficiente a recomendar que não desprezassem suas ameaças." Ocorre, porém, que o proprietário do estabelecimento só tomou ciência dessa suposta circunstância após a revelação dela pela polícia. A história toda é um emblema. Uma jovem de 18 anos entra num supermercado e furta um pote de manteiga. É pega, como tem de ser. Ela justifica-se: passo fome. Hummm, então vai passar o dia comendo manteiga pura? Foi condenada, como tem de ser. Mas a condenação extrapola os limites do bom senso ao imputar à doméstica um crime que ela não cometeu: furtou e não roubou. Maria Angélica foi condenada, como tinha de ser, mas sua condenação foi além do que deveria. Essa é apenas uma forma de ver as coisas. Outra forma? Enquanto "Marias Angélicas da vida" são presas pelo roubo de potes de manteigas, quadrilheiros, mensaleiros, mafiosos e petistas continuam desfilando, livres e soltos, com seus bigodes grandes e suas carecas lustrosas. O deputado federal eleito Juvenil Alves (PT-MG), acusado de comandar quadrilha que atuava em vários Estados e que causou prejuízos de R$ 1 bilhão aos cofres públicos, foi libertado da carceragem da Superintendência da Polícia Federal de Belo Horizonte. Foi-lhe concedida liminar em Habeas Corpus. Quero Maria Angélica condenada. Quero vê-la condenada por furto. Mas, até quando os "Juvenis Alves" continuarão impunes? Eles são perigosos, mais pelo que podem fazer contra às instituições do que pelo resultado material de seus atos. Eles fomentam o pensamento socializante da moral. Eles são a deturpação do pensamento. Não vão desmantelar minhas convicções, não vou assinar a política social do sistema punitivo. Mas até quando as instituições brasileiras resistirão a tantos ataques?