Pode ser uma pretensão. Ou melhor: é uma pretensão. Eu nunca disse que não sou pretensioso. O que segue abaixo são comentários meus à lei 11.690/2008, que reformou o processo penal no que diz respeito às Provas. Espero que ajude. Minhas observações estão grafadas na cor vermelha.
LEI Nº 11.690, DE 9 JUNHO DE 2008.Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
(incluído pelo Senado Federal) nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)
Trata-se aqui do princípio da livre convicção motivada. Qual o sentido da expressão “produzida em contraditório judicial”? Implica que o juiz não apreciará livremente a prova produzida durante a investigação policial? Atente-se que o legislador não fala em “reproduzida”, mas em “produzida”. Está excluída da livre apreciação do juiz a prova produzida na fase não-judicial? Alguns doutrinadores têm criticado a redação do artigo. Para eles, houve uma limitação ao princípio da livre convicção motivada. Assim, o juiz não poderia apreciar livremente as provas não “reproduzidas” com o crivo do contraditório. Não me parece correta a orientação. Fez bem o legislador ao tornar expressa a vedação do juiz de condenar o réu com base em prova colhida exclusivamente durante a investigação policial, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, conforme já defendia a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante. É bem verdade que seria um risco ao jus puniendi se QUALQUER prova produzida durante a investigação policial não pudesse ser livremente apreciada pelo juiz se não repetida em juízo, até porque, convenha-se, a maioria das provas é colhida durante esta fase, sendo certo que muitas delas não podem ser reproduzidas. Mas não é isto que diz a norma em tela. Apenas as provas que podiam ser repetidas, mas, por alguma razão, não foram produzidas em contraditório judicial, não poderão ser livremente apreciadas pelo juiz. As provas cautelares, não-repetíveis e antecipadas poderão ser mais do que livremente apreciadas pelo juiz, mas também embasar uma condenação. Neste sentido, ao contrário do que se tem afirmado, o novo texto do CPP expressa uma mitigação ao princípio do contraditório. Se a prova for, por exemplo, repetível em juízo, e isto não ocorrer, então, a apreciação do juiz não poderá ser livre? O que isso implica exatamente, já que o juiz não poderá condenar alguém com base exclusivamente nesta prova? De outro lado, e se existir apenas uma prova cautelar? Poderá haver uma condenação? Parece-me que o princípio da razoabilidade e do contraditório impõe que, nestes casos, a autoridade policial, se já existir indiciamento, deve respeitar o princípio do contraditório. Parece-me, ainda, que a limitação “produzida em contraditório judicial” é desnecessária, ante a limitação posta pelo legislador acerca da condenação. Neste sentido, a redação do antigo artigo 157 me parecia mais adequada. Não há novidade no parágrafo único, que é mera reprodução do antigo artigo 155. Em minha opinião, a melhor redação do artigo seria: "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente naquelas produzidas durante a investigação policial, ressalvadas as cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
(exceção ao princípio da inércia)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
A princípio, vejo com maus olhos a medida, embora me pareça de rara aplicabilidade. A meu ver, se, de um lado, reforça o princípio da busca da verdade real, de outro, coloca o juízo em rota de colisão com o princípio da imparcialidade. Na prática, vislumbro que em poucos casos o juiz, de ofício, tomará conhecimento de casos que necessitarão de sua intervenção. Mas, imagine-se, por exemplo, um caso de pedido de liberdade provisória. Poderá o juiz, antes de apreciar o pedido, a fim de dirimir uma dúvida, ordenar a produção de alguma prova? Ora, trata-se de uma intervenção indevida nas atribuições do Ministério Público, que tem atribuição tanto para pugnar pela diligência, como requisitá-la diretamente à autoridade policial. Mesmo esta, de ofício, escolhe as diligências necessárias para a elucidação dos fatos. Por outro lado, abre-se a possibilidade para a defesa ‘recorrer’ ao Juiz, caso a autoridade policial indefira, injustificadamente, um pedido de diligência formulado pelo indiciado. Qual a opinião dos senhores?
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)
Não me parece que houve maiores modificações.
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Parece-me enterrada de vez a velha discussão sobre as provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade. E vocês, o que acham? Como ficam as provas ilícitas pro reo?
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (exemplo é a confissão sob tortura, que diz onde está a droga, mas uma equipe de polícia independente localiza a carga de entorpecentes sem a informação colhida ilicitamente).
É a teoria da árvore envenenada do direito norte-americano. A meu ver, a dúvida fica para as exceções. Ora, se a prova é derivada, é porque existe nexo de causalidade. Se não há nexo de causalidade, é porque a prova não é derivada. Logo, o legislador apenas confunde ao estabelecer o evidenciado nexo de causalidade. Assim, a admissão poderá ser alvo de questionamentos em razão da existência ou não da evidência. E, como veremos abaixo, a questão será julgada em sede de incidente processual. Qual seria a extensão da causalidade? Ou seja, até que ponto uma prova poderia ser considerada derivada de outra, já que numa investigação há um encadeamento de provas, umas levando às outras? Além do “evidente”, parece-me que o legislador resolveu estabelecer o limite na última oração: “quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Reparem que o legislador fala em “puderem”. Há grande subjetivismo, o que será certamente alvo de pedidos de nulidade. Afinal, o que pode ou não pode? E o que é fonte independente? Vejamos no próximo parágrafo.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Percebe-se, portanto, que o legislador anda meio contraditório. No artigo 155, ele libera para depois limitar e, finalmente, liberar geral. Aqui, proibi-se para, depois, permitir. Este parágrafo, a meu ver, abre as portas para a aceitação das provas ilícitas. Imagine-se uma escuta ilegal em que duas pessoas combinam a entrega de drogas ilícitas. A escuta é ilegal, mas e a mercadoria apreendida? Pode ela servir de prova, já que só foram encontradas em razão das informações colhidas na escuta ilegal? Também elas são provas ilícitas?
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Reparem que o legislador fala em “acompanhar o incidente”. Ao que me parece, criou um incidente processual para julgar se a prova é inadmissível ou não. E vocês, o que acham?
§ 4o
(VETADO)“Art.159. O exame de corpo de delito
(prova a materialidade da infração penal) e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Primeiramente, é preciso lembrar a antiga discussão sobre a natureza jurídica da perícia. É ela meio de prova ou mero elemento técnico-opinativo destinado à elucidação de um fato relevante? O perito é um sujeito de prova ou um auxiliar do Juiz? A questão nos remete ao direito romano, que não conhecia a figura do perito. Quando a causa demandava conhecimento técnico, o pretor a encaminhava a um Juiz com formação específica em tal conhecimento. Esta origem histórica reforça o entendimento segundo o qual o perito é mais um auxiliar do Juízo do que um sujeito de prova. Esse o entendimento da doutrina clássica. Essa a tese defendida por MIRABETE. Outra parcela respeitável da doutrina entende que a perícia constitui um meio de prova. Ela teria a finalidade de provocar a convicção judicial. É o entendimento, por exemplo, de MOUGENOT. Parece-me a posição mais correta. A perícia tem a finalidade de esclarecer por meio de uma análise técnico-científica sobre determinado fato. Tal análise não pode extrapolar os limites objetivos da ciência que norteia o estudo e o parecer conclusivo, que será apreciado livremente pelo Juiz, não o condicionando, exatamente como acontece com quaisquer provas. Por que esta a introdução? Porque a mudança do caput tem reflexos diferentes a depender do entendimento que se adote acerca da natureza jurídica da perícia. Julgados reiterados da Suprema Corte já sinalizavam a mudança. Para o STF, a perícia realizada por um só perito NÃO gerava nulidade. Com a reforma, o legislador abraça de vez o entendimento, consignando que a perícia será realizada POR PERITO OFICIAL. Ou seja, a NÃO necessidade da pluralidade de peritos oficiais, agora, está expressa no texto da lei. O que justifica até então a necessidade de que dois peritos realizassem os trabalhos? Houve prejuízo para a defesa? Na prática, as coisas já eram realizadas assim. Um perito realizava os trabalhos e o outro apenas assinava o laudo. A praxe que desrespeita a lei. Mas, é preciso dizer o óbvio causal: sem a pluralidade de peritos, NÃO há chance de o Juiz conhecer possíveis divergências. E se a perícia constitui meio de prova, melhor que o resultado da atividade humana seja obra plural e segura. Assim, nesta ordem de idéias, se os princípios da celeridade e do garantismo foram os que nortearam as mudanças do processo penal, como já dito outrora, é fácil deduzir que, ao menos neste artigo, o princípio da celeridade prevaleceu sobre o garantismo. Mas as coisas não são tão simples assim. Creio que o ensinamento dos clássicos tenha influenciado a mudança. O legislador não tratou do perito como um sujeito de prova, mas como um auxiliar do Juiz. O perito não passaria, assim, de um “parecerista” cuja função é esclarecer apenas as dúvidas do Juízo sobre circunstâncias dos fatos objeto da causa penal e não fazer prova sobre eles. Segundo este ponto de vista, sendo o perito um mero auxiliar do Juiz, parece-me que a alteração NÃO conflitaria com o sistema garantista. Se a perícia não tem natureza jurídica de meio de prova, a redução do número de peritos que a realiza em nada poderia prejudicar o réu, já que é à convicção do mesmo Juízo que ela se destina. Se obscuridade restar, nada obsta que o Juiz recorra a novos exames.
E vocês, o que pensam a respeito?
§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
Este parágrafo reforça a idéia de que a alteração do caput se deu com prevalência da celeridade sobre o garantismo. Se a perícia não é meio de prova, qual a razão de manter a exigência de dois peritos quando NÃO se tratar de peritos oficiais? De outro lado, se a perícia constitui meio de prova, qual a razão da diminuição no parágrafo anterior?
§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
Não há qualquer mudança. Os peritos oficiais prestam o mesmo compromisso quando da posse do cargo.
§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
Trata-se de uma inovação. A figura do assistente técnico, já muito conhecida no processo civil, não existia no Processo Penal senão de forma muito tímida. Norteado pelos ensinamentos de ADA PELEGRINI GRINOVER, o legislador importou do Processo Civil a figura do assistente técnico, admitindo-o no curso da persecução penal. E por que escrevi no curso da persecução penal e não do processo? Porque, ao que me parece, poderá o Juiz admiti-los ainda na fase do Inquérito Policial. Há forte orientação garantista nesta reforma. Mas há uma inovação ainda mais interessante: a participação mais ativa do ofendido. O legislador criou um capítulo específico para tratar dos direitos do ofendido (ver adiante). Reparem, por aqui, que o legislador fala em ofendido e querelante. Não confunde um com o outro. Deixa claro, portanto, que o direito de formular quesitos e indicar assistente técnico subsiste mesmo nos crimes de ação penal pública incondicionada. Há quem possa sustentar que o direito se limita aos crimes de ação penal pública condicionada. Não me parece, no entanto, que a limitação se justifica. Se a limitação não está expressa, NÃO há razão para o intérprete criá-la. E vocês, o que acham?
§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
Eis o limite temporal do parágrafo antecedente. Quando poderá se admitir assistente técnico? No curso da instrução processual? Já na fase do Inquérito Policial? O legislador foi claro: “a partir de sua admissão pelo juiz e (...)”. Assim, parece-me que mesmo durante a investigação policial é possível a indicação de assistente técnico, bastando que o Juiz defira requerimento neste sentido, se o caso concreto justificar a admissão. E vocês, o que acham? O parágrafo 5º, a seguir, apenas regulamenta a forma como se dará a participação dos assistentes técnicos quanto à perícia. Não vislumbrei a necessidade de maiores reflexões.
§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR)
CAPÍTULO V
DO OFENDIDO
Finalmente, há uma atenção do legislador em relação ao ofendido, conferindo-lhe direitos importantes. Não há muito para comentar.
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. (Para que avisar? Para amedrontar a vítima?)
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
A opção do legislador vai ao encontro da Justiça digital. Sobre cientificar o ofendido sobre os principais atos do processo, acho mais do que válido, mas de suma importância. De fato, muitos Juízes do interior já determinavam que o ofendido fosse intimado da sentença.
§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.
E se a presença do ofensor constranger o ofendido? Evidentemente que, diferente do que ocorre quando a testemunha sente-se constrangida, o ofendido é que deverá deixar a sala, se assim o desejar, desde que não tenha sido intimado para prestar esclarecimentos.
§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.” (NR)
Interessante este parágrafo. Gostaria de saber que outras providências o Juiz poderá tomar para preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido além da determinação do segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos.
De qualquer forma, parece-me muito bom que o legislador tenha, finalmente, voltado sua atenção para os direitos individuais das vítimas.
“Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)
“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
A alteração me parece interessante. Alguns gritarão a influência do Direito Inglês ou norte-americano. Pura gritaria de gente perturbada. As perguntas formuladas diretamente pelas partes à testemunha dão dinamismo à audiência. Qualquer abuso poderá ser imediatamente repelido pelo Juiz. Vale lembrar que o mesmo princípio NÃO se aplica ao interrogatório.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)
“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR)
“Art. 386. ............................................................................
......................................................................................................
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22,
23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Parágrafo único. .....................................................................
.....................................................................................................
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
.............................................................................................” (NR)
Art. 2o Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 9 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso GenroJosé Antonio Dias Toffoli
Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.6.2008
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