O Direito Penal Subjetivo e a tese de Anibal Bruno

Ao estudarmos o conceito de "Direito Penal", nos deparamos com as definições de Direito Penal Objetivo - conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções (MIRABETE, Manual de Direito Penal) - e de Direito Penal Subjetivo - consistente no "jus puniendi", ou seja, direito de punir. Tais definições são consagradas pela doutrina. Uma delas, no entanto, parece-me inexata, para não dizer equivocada. Existiria, realmente, o tal "jus puniendi" do Estado? Existiria um direito - subjetivo - de punir? Anibal Bruno é um dos poucos que contesta a existência de tal direito (também José Frederico Marques se opõe ao jus puniendi do Estado). Afirma o eminente jurista que "a manifestação do exercício da Justiça penal decorre do poder soberano do Estado, do poder jurídico destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência e a continuidade da organização social" (ANIBAL BRUNO, Direito Penal).

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Com razão o doutrinador. Com todo o respeito, acrescentaria que não se trata de mero poder jurídico, mas poder-dever. Vejamos. A Constituição Federal, lei suprema que submete todo o ordenamento, ao selar o pacto social, dota os indivíduos de direitos e garantias mínimos, sem os quais não há existência social possível. Sem tais garantias e direitos mínimos, o Estado Democrático de Direito simplesmente padeceria, conduzindo o conjunto dos indivíduos ao caos, numa ordem em que vigeria a lei do mais forte ou do mais poderoso. Neste sentido é que a manifestação do exercício da Justiça penal não decorre somente do poder jurídico do Estado, mas do seu poder-dever destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência da sociedade. Ora, o exercício do direito subjetivo - em nenhuma hipótese - é um dever. Mesmo os direitos indisponíveis, cuja transação é vedada pelo ordenamento jurídico, podem não ser exercidos pelos seus titulares. A característica mais relevante do direito subjetivo está na faculdade que tem o seu titular de exercê-lo ou não. Teria o Estado a faculdade de exercer ou não o seu suposto direito - subjetivo - de punir? Ora, claro que não. Segundo o princípio da intervenção mínima, o Estado só deve punir, através do Direito Penal, as condutas que lesam - ou ameaçam de lesão - bens jurídicos de grande relevância social. E quais são esses bens? Ora, aqueles que, em última análise, estão previstos na Constituição Federal como direitos ou garantias individuais, sem os quais a existência do Estado Democrático de Direito restaria prejudicada, como a vida, o patrimônio, a integridade física, a liberdade etc.

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Assim, o Direito Penal Subjetivo simplesmente inexiste, uma vez que ao Estado não é dado o direito, mas o dever de punir todos aqueles que, com suas condutas, ofenderem direitos ou garantias, em última análise, assegurados constitucionalmente. Correndo o risco de navegar contra a maré, mas permanecendo fiel aos meus princípios e convicções, arrisco afirmar que possível até sustentar a existência de um direito subjetivo - individual e coletivo - à eficiente atuação do Estado com relação ao seu dever de persecução criminal, com o fim de garantir ao(s) seu(s) titular(es) a preservação de seus mais relevantes bens jurídicos. Direito - subjetivo - de punir não.

Aécio de mãos dadas com o PT

Vocês sabem que Aécio é um conciliador. Ele concilia. A qualquer custo. Eis o custo:
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Cenário um – Com Azeredo como candidato tucano-
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Eduardo Azeredo (PSDB) – 24%-
Patrus Ananias (PT) – 22%-
Antonio Roberto (PV) – 9%-
Leonardo Quintão (PMDB) – 7%-
Jô Moraes (PC do B) - 4%-
Sérgio Miranda (PDT) – 2%-
Gustavo Valadares (DEM) – 1%-
Brancos/Nulos – 18%-
Não sabe – 13%
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Cenário dois – Com João Leite como candidato tucano-
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João Leite (PSDB) – 25%-
Patrus Ananias (PT) – 23%-
Antonio Roberto (PV) – 9%-
Jô Moraes (PC do B) - 5%-
Leonardo Quintão (PMDB) – 5%-
Sérgio Miranda (PDT) – 2%-
Gustavo Valadares (DEM) – 2%-
Brancos/Nulos – 17%-
Não sabe – 12%
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Cenário três – Com Azeredo, sem Patrus-
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Eduardo Azeredo (PSDB) – 26%-
Antonio Roberto (PV) – 10%-
Leonardo Quintão (PMDB) – 9%-
Jô Moraes (PC do B) - 7%-
Roberto Carvalho (PT¨) – 3%-
Gustavo Valadares (DEM) – 2%-
Brancos/Nulos – 25%-
Não sabe – 13%
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Cenário quatro – Com João Leite, sem Patrus-
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João Leite (PSDB) – 31%-
Antonio Roberto (PV) – 10%-
Jô Moraes (PC do B) – 8%-
Leonardo Quintão (PMDB) – 8%-
Roberto Carvalho (PT¨) – 3%-
Sergio Miranda (PDT) – 3%-
Gustavo Valadares (DEM) – 2%-
Brancos/Nulos – 22%-
Não sabe – 14%
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A realidade acima desmoraliza o PSDB de Minas. De quebra, deixa claro que a intervenção mineira na disputa paulista flerta com um racha no partido e com a aliança com os democratas. Não é verdade que o PSDB não tem nome para a disputa em BH. Não é verdade que a capital ficaria com o PT não fosse a aliança macabra. Esse é o discurso que veste uma manobra macabra. O que me diz isso? Os números. Se o apoio de Aécio já faria qualquer candidatura tucana em Minas viável, os números abaixo praticamente tornam a eleição de um candidato tucano em BH uma mera formalidade. Aécio é um irresponsável. Para viabilizar sua candidatura à presidência, tira dos tucanos a oportunidade de fazer um prefeito tucano em BH e dá ao PT o governo de Minas Gerais. Que líder.

No orkut 2 - A réplica de Victor e a minha tréplica

"É claro que Hayek pode dizer asneiras. Ninguém está livre de dizê-las, hehe. Quanto ao trecho, comentei com base apenas no que me foi trazido. Descolado de seu contexto, esclarecido por você, deixa de sê-lo, mas continuo discordando e explico o porquê.Quando se fala em justiça social não se está limitando a Justiça, mas especificando um campo em que pode haver atuação governamental. Ora, a Justiça latu senso é um sentimento geral da sociedade. A justiça social é um certa especificação que seria alcançada através da atuação do Estado. A justiça social é a igualdade social. Mas não a igualdade social no sentido dado pelos socialistas e sim uma igualdade material, no sentido de dar a cada um o que é seu, uma, podemos dizer, igualdade proporcional. Seria uma espécie de igualdade de oportunidades. O pobre deve ter meios para deixar a pobreza. E esses meios decorrem da atuação do Estado, já que o mercado por si só cria disparidades, concentrando capital e perpetuando a pobreza. É dever do Estado corrigir tal falha do sistema capitalista.Veja, Ravena, que a social democracia não defende intervenção em demasia, muito menos expropriação, mas a intervenção adequada a cada contexto, não podendo o Estado se afastar de suas obrigações mínimas como seguridade social, segurança, saúde, educação etc."

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Compreendo Victor. Porém, dado que a luta de classes é uma farsa histórica, o que você chama - ou a social democracia chama - de justiça social, eu chamo - ou Raymond Aron chama - busca de equilíbrio. A Social Democracia, sob o prisma moderno, atua caminhando entre liberalismo e socialismo, sempre de acordo com o contexto social e econômico. Sobre a crítica de Hayek, acho que o pensador está correto. Não existe Justiça fora da Justiça. A justiça social não é justiça, mas uma ideologia, um discurso político. Veja que não estou fazendo uma crítica ao PSDB ou aos social-democratas. Mas uma constatação filosófica. Ao delimitar o valor justiça - justiça social - a social democracia está fazendo uma opção ideológica. Veja: posso dizer, nesta perspectiva, que existe, então, uma justiça liberal. E aí, quem é realmente justo?

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O conceito do valor justiça tem sido apropriado - mal apropriado - pelos mais diversos grupos de influência: socialistas, comunistas, iluministas, liberais etc. Todos defendem a ... justiça. Disse que a social democracia, ao limitar o conceito de Justiça para "justiça social", está fazendo uma opção ideológica. Pois bem. Esta opção está ligada à leitura marxista da economia e da sociedade. Está ligada a certo desprezo pelos - supostos - efeitos deletérios do capitalismo. Aron contesta a unânimidade de tais efeitos, razão pela qual destacar uma suposta "justiça social" dentro da justiça é mero discurso político. Na verdade, a depender da sociedade, as mazelas são produzidas justamente pela falta de capitalismo. Nesse caso, o liberalismo seria o remédio. Justiça liberal? Não. Apenas a busca saudável por uma sociedade harmoniosa, próspera e economicamente estável. Isso é justiça? Não. Justiça é dar a cada um o que é seu. Agora, definir o que é de cada um já é matéria da política. Faz parte do jogo chamar tal definição de justiça.

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Chega né?, hehehe.

No orkut 1

Kadu, citando Hayek:

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"Apesar de suas boas intenções, a social-democracia moderada inglesa conduz ao mesmo desastre que o nazismo alemão – uma servidão moderna". (Hayek)

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Victor Picanço, comentando a citação:

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"Quanta asneira! Quer dizer que existe uma social-democracia radical? Servidão moderna? De quem? Do capital? Do trabalho? Da sociedade? Análise não só superficial como delinquente.”

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Meu comentário:

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Hayek pode ser acusado de tudo, menos de dizer asneiras. Não é fácil sintetizar teorias no orkut. Sempre faltarão dados, referências e conceitos importantes para dar o devido alcance das afirmações. Mas acho que posso elucidar para os colegas onde está o medo de Hayek. E o faço utilizando uma crítica terminológica. Hayek critica o termo “justiça social”, que está fortemente presente no discurso da social democracia. Já volto para a crítica. Antes, por que “justiça social”. Para o social democrata, as contradições da teoria marxista são válidas. O social democrata não nega a existência da luta de classes, da superestrutura etc. O social democrata, no entanto, despreza a revolução. Aceita o capitalismo e procura, por vias modernas, mitigar os seus – supostos – efeitos deletérios: desemprego, pobreza etc. É a justiça social. De volta a Hayek. O nobre pensador contesta a “justiça social”. Para ele, não passa de uma falsidade histórica. Era disso que, penso eu, falava Kadu. Ora, a justiça não pode ser limitada à noção do social. O que é justo é justo. A justiça que é social, por óbvio, só pode estar eliminando o justo. Ou a razão de ser do social que segue o termo justiça não teria a menor razão de ser.

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A idéia de limitação da noção de justiça em favor de um grupo previamente escolhido está no seio das críticas políticas, filosóficas e econômicas de Hayek à social democracia. Vou exemplificar para quem não compreendeu a confusão acima: o substantivo que precede um adjetivo fica sempre limitado por este, como nas expressões verde e verde claro. O justo não pode ser apropriado a priori por uma expressão que limita o seu alcance, sob pena de se estar alijando um grupo do alcance mesmo do justo. No que diz respeito à social democracia, ela flerta com sistemas que não se opõem, dado o contexto apropriado, em deixar os “privilegiados” (assim definidos pela própria noção social democrata de “justiça social”) a mercê de políticas de combate às desigualdades sociais, que sempre se traduzem num aumento progressivo de impostos (que Hayek chama de confisco ou expropriação) ou na intervenção indevida nas relações contratuais. É o que se dá, por exemplo, nas relações de trabalho. Para Hayek , o social democrata elege como “injustiçado” - em razão de uma visão de justiça dada a priori – o trabalhador, pela mesma razão que defende a supremacia do trabalho sobre o capital. Dado o esquema acima, o social democrata cria, indevidamente, um sistema de proteção que se traduz, na visão do pensador, numa injusta transferência da propriedade de um indivíduo para o outro. De quebra, prejudica a liberdade de contratar e, assim, o próprio sistema regulador do mercado de trabalho.

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A minha opinião

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Concordo com Hayek. Mas acho que o nobre pensador pouco se importou em analisar aquilo que Raymond Aron não se cansou de mostrar: se a luta de classes é uma fantasia inexistente, por outro a organização da sociedade num regime democrático não implica a inexistência de luta pelo poder. E ele se dá de formas muito diferentes, embora sejam sempre positivas. Assim, o expropriado de Hayek terá sempre a oportunidade e a expectativa – politicamente falando – de reverter o presente a seu favor, alterando as forças políticas e de poder que conduziram à injustiça sentida por ele. O mesmo ocorre do outro lado da equação. Assim, a estabilidade política, com a alternância de poder, vai equilibrando as injustiças geradas pelo sistema, de modo que quando o sistema político pende demais para o capital, a tendência é o mesmo sistema parir um governo comprometido com a proteção social. Se, no entanto, temos um sistema que não remunera devidamente o capital, com uma política de proteção social muito custosa (expropriação exponencial), a tendência é o mesmo sistema parir um governo comprometido com a liberalização da economia e redução do peso do estado. Assim, a democracia é a válvula que equilibra social democracia e liberalismo. De certo, o socialismo é que não combina com a democracia. Na social democracia, embora sua configuração flerte com o injusto e, para mim, promova expropriação e intervenção em demasia, admite a convivência com o capitalismo, razão pela qual a estabilidade entre ambos é a regra.É isso aí. Fonte: eu mesmo.